par Serge Braudo
Conseiller honoraire à la Cour d'appel de Versailles

Cass. civ. 1, 14 mai 2009, 08-13422
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Cour de cassation, 1ère chambre civile
14 mai 2009, 08-13.422

Cette décision est visée dans la définition :
Avocat

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur les quatre moyens réunis :

Attendu que l'arrêt attaqué (Paris, 21 février 2008) a rejeté le recours de M. X..., avocat, à l'encontre de la décision du 17 avril 2007 du conseil de l'ordre des avocats du barreau de Paris lui ayant refusé l'autorisation d'exercer les fonctions de gérant de la société Watomet qui avait acquis l'intégralité des parts représentant le capital social de la SARL Ranelec, dont l'objet est la production et la vente d'électricité à EDF ;

Attendu que M. X... reproche à l'arrêt de se prononcer ainsi, alors, selon le moyen :

1° / que s'il est vrai que, dans ses conclusions, il invitait les juges du second degré à constater l'insuffisance de motivation affectant l'arrêté du 17 avril 2007, il invitait également les juges du second degré, au-delà de la question de la motivation, à s'expliquer sur le caractère erroné du raisonnement retenu par l'arrêté au regard de la notion de " gestion d'intérêts familiaux " ; qu'en se bornant à s'expliquer sur l'existence de motifs, sans porter d'appréciation sur leur bien fondé ou leur pertinence, les juges du fond ont entaché leur décision d'un défaut de réponse à conclusions assimilable à un défaut de motif et violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2° / que dès lors qu'un avocat peut être autorisé à être gérant d'une SARL qui a vocation à exercer une activité commerciale, et dès lors que par ailleurs l'exception est articulée sur la notion de gestion d'intérêts familiaux, la circonstance que la vente d'énergie puisse être rangée dans la classe des activités commerciales est dépourvue de pertinence ; en décidant le contraire, les juges du fond ont violé l'article 111 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 ; de deuxième part, en se bornant à énoncer que la société Watomet, qui vend de l'énergie électrique à Electricité de France, est autorisée, eu égard à son objet, à réaliser d'autres investissements du même type, pour ajouter " que la notion d'intérêts familiaux de l'article 111 b) du décret du 27 novembre 1991 ne peut aller jusqu'à la gestion faite par la société en cause ", sans autrement s'expliquer sur " la notion d'intérêts familiaux ", critère retenu par le texte, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 111 b) du décret n° 1197 du 27 novembre 1991 ; et de troisième part, faute de s'être expliqués, pour mettre en oeuvre la notion de " gestion d'intérêts familiaux ", sur la détention des parts, le but poursuivi par M. X... en réalisant l'investissement, les conditions dérogatoires qui entourent l'exercice de l'activité : autorisation préfectorale d'user de l'énergie produite par le cours d'eau, obligation de vendre l'énergie à Electricité de France sans aucune liberté possible quant au choix de l'acquéreur, fixation du tarif par l'Etat sans possibilité pour le vendeur d'une quelconque négociation, et rechercher si l'ensemble de ces circonstances, rapprochées les unes des autres, ne révélaient pas la gestion d'intérêts familiaux, au sens du texte, les juges du fond ont, en toute hypothèse, privé leur décision de base légale au regard de l'article 111 b) du décret n° 1197 du 27 novembre 1991 ;

3° / qu'une règle du droit communautaire peut être déduite des principes généraux du droit communautaire ou bien encore de la jurisprudence des juridictions communautaires et notamment de la jurisprudence de la CJCE ; qu'en opposant à M. X... la circonstance que celui-ci ne se prévalait ni d'une disposition d'un traité, ni d'une disposition d'une directive, ni d'une disposition d'un règlement, quand M. X... se prévalait de la méconnaissance d'un principe général du droit communautaire, à savoir le principe de libre exercice d'une activité économique et professionnelle, ainsi que de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes, les juges du fond ont violé la règle suivant laquelle l'ordre communautaire est constitué de principes généraux ainsi que la règle suivant laquelle les normes posées par la jurisprudence de la CJCE sont également constitutives de l'ordre communautaire ;

4° / que les règles déontologiques gouvernant une profession telle que la profession d'avocat ne sont légalement justifiées que si, objectivement, elles garantissent l'observation de règles professionnelles et assurent la protection des intérêts qui constituent l'objectif de ces règles ; qu'en s'abstenant de rechercher au cas d'espèce, comme le demandait M. X..., si la gérance de la société Watomet était susceptible de faire apparaître un conflit d'intérêts, si elle créait un risque de subordination juridique ou de perte d'indépendance, si elle était de nature à mettre en cause la probité ou la disponibilité de l'avocat ou bien encore sa dignité, pour déterminer ensuite si la disposition de droit interne, à supposer qu'elle puisse être comprise comme interdisant la gérance d'une société telle que la société Watomet n'était pas contraire au droit communautaire, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 43, 49 et 50 du Traité instituant la communauté européenne ;

Mais attendu que, répondant aux conclusions dont elle était saisie, la cour d'appel, qui a fait ressortir que la création de la société Watomet, société purement financière, ayant essentiellement pour objet la prise de participation dans une société commerciale, fût-elle encadrée par les pouvoirs publics, répondait à une finalité entrepreneuriale et, partant, excédait la gestion d'intérêts familiaux, et qui, indépendamment du motif surabondant visé par la troisième branche, en se référant à la possibilité prévue au profit des avocats d'exercer certaines fonctions sous le contrôle du conseil de l'ordre, a ainsi, implicitement mais nécessairement, procédé à la recherche, prétendument omise, relative à la compatibilité entre le refus opposé à M. X... et le droit communautaire, lequel, s'il consacre le principe du libre exercice d'une activité économique et professionnelle, admet qu'il puisse faire l'objet de restrictions objectivement nécessaires à garantir l'observation des règles professionnelles et à assurer la protection des intérêts qui en constituent l'objectif, telle que, en l'espèce, la sauvegarde de la dignité de la profession d'avocat au regard de l'exercice d'une activité financière, a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X... ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze mai deux mille neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils pour M. X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a, confirmant l'arrêté du 17 avril 2007, refusé d'autoriser M. GASSIAT à exercer les fonctions de gérant de la SARL WATOMET ;

AUX MOTIFS QU'« aux termes de l'article 111 du décret du 27 novembre 1991 : « la profession d'avocat est incompatible : a) avec toutes les activités de caractère purement commerciale, qu'elles soient exercées directement ou par personne interposée, b) avec les fonctions d'associé dans une société en nom collectif, d'associé commandité dans les sociétés en commandite simple et par actions, dans les sociétés à responsabilité, de président du conseil d'administration, membre du directoire ou directeur général d'une société anonyme, de gérant d'une société civile à moins que celles-ci n'aient, sous le contrôle du conseil de l'ordre qui peut demander tous renseignements nécessaires, pour objet la gestion d'intérêts familiaux ou professionnels ; que le Conseil de l'Ordre, qui, pour rejeter la demande de M. GASSIAT d'autorisation à exercer la gérance de la SARL WATOMET, a relevé, d'une part, que M. GASSIAT a réalisé un investissement économique dans la recherche d'un but lucratif, l'activité de vente d'énergie, même au profit d'un client unique, restant une activité commerciale, d'autre part, que la formulation de l'objet social de la Société WATOMET, laisse clairement apparaître un objet large qui doit permettre à cette société d'autres investissements du même type et en a déduit que la notion d'intérêts familiaux de l'article 111 b) du décret du 27 novembre 1991, ne peut pas aller jusqu'à la gestion faite par la société en cause et que l'activité de gérant de cette société par M. GASSIAT s'écarte de la gestion d'un intérêt familial, a motivé sa décision » ;

ALORS QUE s'il est vrai que M. GASSIAT, dans ses conclusions, invitait les juges du second degré à constater l'insuffisance de motivation affectant l'arrêté du 17 avril 2007, M. GASSIAT invitait également les juges du second degré, au-delà de la question de la motivation, à s'expliquer sur le caractère erroné du raisonnement retenu par l'arrêté au regard de la notion de « gestion d'intérêts familiaux » (p. 5 et 6) ; qu'en se bornant à s'expliquer sur l'existence de motifs, sans porter d'appréciation sur leur bien fondé ou leur pertinence, les juges du fond ont entaché leur décision d'un défaut de réponse à conclusions assimilable à un défaut de motif et violé l'article 455 du Code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a, confirmant l'arrêté du 17 avril 2007, refusé d'autoriser M. GASSIAT à exercer les fonctions de gérant de la SARL WATOMET ;

AUX MOTIFS QU'« aux termes de l'article 111 du décret du 27 novembre 1991 : « la profession d'avocat est incompatible : a) avec toutes les activités de caractère purement commerciales, qu'elles soient exercées directement ou par personne interposée, b) avec les fonctions d'associé dans une société en nom collectif, d'associé commandité dans les sociétés en commandite simple et par actions, dans les sociétés à responsabilité, de président du conseil d'administration, membre du directoire ou directeur général d'une société anonyme, de gérant d'une société civile à moins que celles-ci n'aient, sous le contrôle du conseil de l'ordre qui peut demander tous renseignements nécessaires, pour objet la gestion d'intérêts familiaux ou professionnels ; que le conseil de l'ordre, qui, pour rejeter la demande de M. GASSIAT d'autorisation à exercer la gérance de la SARL WATOMET, a relevé, d'une part, que M. GASSIAT a réalisé un investissement économique dans la recherche d'un but lucratif, l'activité de vente d'énergie, même au profit d'un client unique, restant une activité commerciale, d'autre part, que la formulation de l'objet social de la Société WATOMET, laisse clairement apparaître un objet large qui doit permettre à cette société d'autres investissements du même type et en a déduit que la notion d'intérêts familiaux de l'article 111 b) du décret du 27 novembre 1991, ne peut pas aller jusqu'à la gestion faite par la société en cause et que l'activité de gérant de cette société par M. GASSIAT s'écarte de la gestion d'un intérêt familial, a motivé sa décision » ;

ALORS QUE, premièrement, dès lors qu'un avocat peut être autorisé à être gérant d'une SARL qui a vocation à exercer une activité commerciale, et dès lors que par ailleurs l'exception est articulée sur la notion de gestion d'intérêts familiaux, la circonstance que la vente d'énergie puisse être rangée dans la classe des activités commerciales est dépourvue de pertinence ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé l'article 111 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 ;

ALORS QUE, deuxièmement, en se bornant à énoncer que la Société WATOMET, qui vend de l'énergie électrique à Electricité de France, est autorisée, eu égard à son objet, à réaliser d'autres investissements du même type, pour ajouter « que la notion d'intérêts familiaux de l'article 111 b) du décret du 27 novembre 1991 ne peut aller jusqu'à la gestion faite par la société en cause », sans autrement s'expliquer sur « la notion d'intérêts familiaux », critère retenu par le texte, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 111 b) du décret n° 1197 du 27 novembre 1991 ;

ALORS QUE, troisièmement, et en tout cas, faute de s'être expliqués, pour mettre en oeuvre la notion de « gestion d'intérêts familiaux », sur la détention des parts, le but poursuivi par M. GASSIAT en réalisant l'investissement, les conditions dérogatoires qui entourent l'exercice de l'activité : autorisation préfectorale d'user de l'énergie produite par le cours d'eau, obligation de vendre l'énergie à Electricité de France sans aucune liberté possible quant au choix de l'acquéreur, fixation du tarif par l'Etat sans possibilité pour le vendeur d'une quelconque négociation, et rechercher si l'ensemble de ces circonstances, rapprochées les unes des autres, ne révélaient pas la gestion d'intérêts familiaux, au sens du texte, les juges du fond ont, en toute hypothèse, privé leur décision de base légale au regard de l'article 111 b) du décret n° 1197 du 27 novembre 1991.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a, confirmant l'arrêté du 17 avril 2007, refusé d'autoriser M. GASSIAT à exercer les fonctions de gérant de la SARL WATOMET ;

AUX MOTIFS QUE « M. GASSIAT soutient par ailleurs que l'article 111 du décret n° 91-1197 en posant une interdiction générale de toute fonction commerciale, n'est pas compatible avec les principes généraux du droit communautaire et notamment avec celui du principe de libre exercice des activités économiques et professionnelles reconnu à tout citoyen de l'union européenne, et demande en conséquence à la Cour d'annuler, sur ce fondement, l'arrêté critiqué ; que toutefois M. GASSIAT ne précise ni quel traité de l'union européenne, ou quelle directive ou quel règlement du droit communautaire est incompatible avec l'article 111 du décret du 27 novembre 1991 ; que M. GASSIAT fait au demeurant une fausse interprétation des dispositions de l'article 111 du décret du 27 novembre 1991, dont les alinéas a et b sont indépendants, le second n'étant qu'une simple application du premier qui autorise un avocat à exercer les fonctions qu'il énumère si ces activités ont, sous le contrôle du conseil de l'ordre, pour objet la gestion d'intérêts familiaux » ;

ALORS QU'une règle du droit communautaire peut être déduite des principes généraux du droit communautaire ou bien encore de la jurisprudence des juridictions communautaires et notamment de la jurisprudence de la CJCE ; qu'en opposant à M. GASSIAT la circonstance que celui-ci ne se prévalait ni d'une disposition d'un traité, ni d'une disposition d'une directive, ni d'une disposition d'un règlement, quand M. GASSIAT se prévalait de la méconnaissance d'un principe général du droit communautaire, à savoir le principe de libre exercice d'une activité économique et professionnelle, ainsi que de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes, les juges du fond ont violé la règle suivant laquelle l'ordre communautaire est constitué de principes généraux ainsi que la règle suivant laquelle les normes posées par la jurisprudence de la CJCE sont également constitutives de l'ordre communautaire.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a, confirmant l'arrêté du 17 avril 2007, refusé d'autoriser M. GASSIAT à exercer les fonctions de gérant de la SARL WATOMET ;

ALORS QUE les règles déontologiques gouvernant une profession telle que la profession d'avocat ne sont légalement justifiées que si, objectivement, elles garantissent l'observation de règles professionnelles et assurent la protection des intérêts qui constituent l'objectif de ces règles ; qu'en s'abstenant de rechercher au cas d'espèce, comme le demandait M. GASSIAT, si la gérance de la Société WATOMET était susceptible de faire apparaître un conflit d'intérêts, si elle créait un risque de subordination juridique ou de perte d'indépendance, si elle était de nature à mettre en cause la probité ou la disponibilité de l'avocat ou bien encore sa dignité, pour déterminer ensuite si la disposition de droit interne, à supposer qu'elle puisse être comprise comme interdisant la gérance d'une société telle que la Société WATOMET n'était pas contraire au droit communautaire, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 43, 49 et 50 du Traité instituant la Communauté européenne.

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Décision extraite de la base de données de la DILA (www.legifrance.gouv.fr - mise à jour : 10/05/2018) conformément à la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016.

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